Responsabilità dell'anestesista

Preliminarmente occorre precisare come la prestazione dell’anestesista possa essere identificata in tre momenti distinti:

• nella fase preparatoria all’operazione
• nella fase dell’intervento chirurgico
• nel decorso post-operatorio.

Nella fase preoperatoria, l’anestesista procede ad una valutazione del rischio anestesiologico e cardiologico alla luce del complessivo quadro clinico del paziente (anamnesi), allo scopo di scegliere la metodologia più corretta per il trattamento anestesiologico.

Al riguardo, al pari di ogni trattamento sanitario, anche il trattamento anestesiologico deve essere preceduto da un’adeguata informativa su tutti gli aspetti essenziali legati all’intervento, al trattamento terapeutico o diagnostico.

Con l’ingresso del paziente in sala operatoria, invece, occorre il ruolo svolto in concreto durante l'intervento chirurgico dai singoli componenti dell’èquipe, sempre tenendo conto delle peculiarità dell’anestesista rianimatore (ad esempio le operazioni di rilevazione dei parametri vitali del paziente).

Infine, nella fase del decorso post-operatorio l’anestesista presiede alle operazioni legate al risveglio del paziente, verificando lo stato di benessere di quest’ultimo e assistendolo nella gestione del dolore provocato dall’operazione.

Con l’entrata in vigore della Legge Gelli, si delinea un quadro giuridico in cui, a fronte di un unico evento dannoso, possono sussistere diversi titoli di responsabilità:

• il medico, al pari di ogni esercente la professione sanitaria, nello svolgimento della propria prestazione risponde al paziente del proprio operato ai sensi dell’Art. 2043 Cod. Civ.,
• la struttura sanitaria ospedaliera o sociosanitaria, invece, risponde delle condotte colpose o dolose dei propri dipendenti (e non) secondo i principi della responsabilità contrattuale di cui agli Artt. 1218 e 1228 Cod. Civ.

La suddetta disciplina è stata espressamente prevista dalla Legge n° 24 del 08 Marzo 2017 (cd. Legge Gelli), la quale è intervenuta con una riforma organica della responsabilità sanitaria e della relativa disciplina assicurativa (come la previsione dell'assicurazione sulla responsabilità, dell'azione di regresso della struttura sanitaria o, ancora dell'azione diretta del danneggiato verso l'assicurazione ed il Fondo di garanzia).

Segnatamente, l’Art. 7 della Legge n° 24/2017 prevede testualmente:
“…Art. 7  Responsabilità civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria

1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata  che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti  dal  paziente  e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai  sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice  civile, delle loro condotte dolose o colpose.

2. La disposizione di cui al comma 1 si  applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e  di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina.

3. L'esercente la professione sanitaria di  cui  ai  commi  1  e  2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice,   nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione  sanitaria  ai  sensi  dell'articolo  5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies  del  codice  penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge.

4. Il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente  la  professione sanitaria e' risarcito sulla base delle tabelle di cui agli  articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui  al  decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario,  con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri  di  cui  ai  citati  articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui  al presente articolo.

5.  Le  disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile..."

Le strutture sanitarie, sia pubbliche che private, esercitano la propria attività per il tramite di medici ed altri professionisti (quali ad esempio infermieri), professionisti legati alla struttura con rapporti di varia natura (lavoro subordinato ma anche di mera collaborazione).

La disciplina vigente ha il pregio di aver dettato un criterio per stabilire quali siano responsabilità che la struttura e gli esercenti la professione sanitaria hanno, rispettivamente, nei confronti degli utenti - pazienti. 

Come anticipato, la richiamata disciplina ha distinto in modo netto la responsabilità della struttura da quella del medico:

• quella della struttura sanitaria ha natura contrattuale
• quella del medico che svolge in libera professione l'attività medica ha natura contrattuale, allorquando la prestazione sia erogata da quest’ultimo al paziente in assenza di qualsivoglia vincolo contrattuale con alcuna struttura
• quella dei medici e degli altri esercenti la professione sanitaria ha natura extracontrattuale, sempreché esercitino tale professione all’interno delle strutture sanitarie.

La circostanza che la responsabilità del medico sia stata qualificata di natura extracontrattuale comporta, nei confronti di tale soggetto, un maggiore onere probatorio a carico del danneggiato ed termine di prescrizione più breve rispetto a quello decennale relativo alla responsabilità contrattuale.

La responsabilità extracontrattuale in capo al medico è però esclusa nell’ipotesi in cui tra professionista e paziente sia stato concluso un vero e proprio contratto (cd. di prestazione d'opera professionale).

L’ipotesi in cui il medico "abbia agito nell'adempimento di obbligazione assunta con il paziente" rende necessario prendere in considerazione la qualificazione della responsabilità civile per le prestazioni rese in regime di libera professione intramuraria.

Sul punto, si ritiene che nelle prestazioni rese in regime cd. intra moenia in caso di danno la responsabilità del medico sia di natura contrattuale in forza del cd. contratto di cura, salvo che non sussista un legame negoziale solo tra struttura e paziente.

Altra ipotesi degna di rilievo è quella della responsabilità del medico di medicina generale (cd. medico di base o medico di famiglia).

Al riguardo, si rileva come alla luce della disciplina vigente al medico di famiglia risulti essere applicabile, ai sensi del combinato disposto dall’Art. 7 commi 2 e 3 L. 24/2017, il regime di responsabilità extracontrattuale in ragione del fatto che l’attività svolta da tale professionista avviene “in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale”.

La questione, naturalmente, non è pacifica potendosi ravvisare, ragionando a contrario, un forma di rapporto negoziale nel caso di fiduciarietà nella scelta del medico da parte della persona assistita.

Ad ogni modo e all’infuori delle suddette ipotesi, nella Legge Gelli emerge chiaramente l’obiettivo di canalizzare il contenzioso verso le strutture sanitarie piuttosto che verso gli esercenti la professione sanitaria.

La figura dell’anestesista, o dell’anestesista rianimatore, è inquadrabile nell’ambito:

• del rapporto di lavoro dipendente della struttura pubblica o privata (per cui si rinvia all’approfondimento Responsabilità civile del medico dipendente di struttura pubblica o privata);
• oppure nell’ambito della responsabilità professionale contrattuale del libero esercente l’attività medica.

L'anestesista - rianimatore è un medico specializzato che opera, soprattutto, nell’ambito dell’équipe medica sia nel contesto ospedaliero e sia in quello extra-ospedaliero.

L’anestesista ha una funzione caratterizzata dalla salvaguardia generale della vita del paziente, soprattutto allorquando quest’ultimo si trovi in imminente pericolo di vita.

Si pensi, ad esempio, alle funzioni svolte dall’anestesista –rianimatore nei seguenti casi:

• per il trattamento anestesiologico di pazienti in vista di una operazione chirurgica
• per il trattamento anestesiologico di pazienti in vista accertamento diagnostico
• per la rianimazione dei pazienti in coma
• per la rianimazione di pazienti le cui funzioni vitali siano compromesse (arresto cardiocircolatorio o respiratorio o compromissione della funzione neurologica)
• per la gestione post-operatoria dei pazienti e la somministrazione della terapia antalgica.

Si tratta, in tutta evidenza, di una figura professionale che opera in collaborazione con altri specialisti fornendo una prestazione autonoma in interventi caratterizzati da elevato grado di rischio e/o urgenza a seconda delle condizioni del paziente.

Conseguentemente, nei casi di responsabilità del medico anestesista la lesione del bene salute è spesso di carattere grave se non addirittura afferente alla lesione del bene vita a causa del decesso del paziente.

Solo più raramente nella pratica si verificano ipotesi nelle quali il danno al bene salute è di minore entità (ad esempio afonia o frattura dentale determinate da manovre errate di intubazione o estubazione del paziente sottoposto ad anestesia).

Anche nel caso dell’anestesista-rianimatore, dalla natura contrattuale, o meno, della responsabilità deriva per il danneggiato, in primo luogo, la possibilità di applicare i principi relativi alla diligenza e al grado della colpa relativi alle obbligazioni da contratto d'opera professionale.

In ogni caso, la condotta dell’anestesista va valutata in base agli elementi di fatto legati alle situazioni in cui è intervenuto, potendo sensibilmente variare in relazione alle circostanze del caso concreto, senza però dimenticare come l’anestesista, comunque, sia tenuto ad informarsi delle condizioni del paziente anche laddove sia chiamato ad intervenire d’urgenza.

Inoltre, nell’ipotesi in cui la prestazione sanitaria sia svolta in équipe occorre individuare e valutare le responsabilità gravanti sui singoli operatori, ricercando, a titolo esemplificativo il confine tra la responsabilità del chirurgo e quella dell’anestesista.

In questa sede, basti considerare che il medico, a maggior ragione quando si tratta di medico specializzato, deve comportarsi nell’esercizio della sua attività secondo la c.d. diligenza del regolato ed accorto professionista, pertanto, operando con scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale.

La diligenza si valuta avuto riguardo alla natura dell'attività esercitata alla luce della perizia tenuta e dell'impiego di adeguati strumenti tecnici.

Sul punto occorre far riferimento anche alla rilevanza delle linee guida e delle buone pratiche clinico-assistenziali.

Nella diligenza dovuta, inoltre, è compreso l’obbligo di informare adeguatamente il paziente ossia il cd. consenso informato.

La causalità nel sistema della responsabilità civile assolve una duplice funzione:

• imputare il fatto illecito al responsabile
• selezionare le conseguenze pregiudizievoli per il risarcimento dovuto.

Nell’ambito della responsabilità della struttura sanitaria a fronte dell’allegazione da parte del paziente di un inadempimento qualificato, astrattamente idoneo a cagionare il danno, è onere della struttura dimostrare l’insussistenza dell’inadempimento ovvero la sua irrilevanza sul piano causale rispetto al danno.

L’onere della prova nei giudizi di responsabilità civile sanitaria promossi nei confronti della struttura, è così articolato:

• il paziente deve provare di essersi avvalso della struttura pubblica o privata e allegare un inadempimento qualificato dell’esercente la professione sanitaria, inadempimento che deve essere stato astrattamente idoneo a cagionare il danno;  
• spetta alla Stuttura provare, in via alternativa, che tale inadempimento non vi è stato ovvero che pur essendosi verificato esso non è stato causa del danno.

Nelle ipotesi residuali in cui l'azione risarcitoria sia diretta nei confronti dell'anestesista, invece, occorre anche la prova del nesso causale tra la condotta e l’evento, onere della prova che incombe sul danneggiato, in quanto opera lo schema della responsabilità extracontrattuale.

Cionondimeno, anche in caso di responsabilità extracontrattuale del medico anestesista, il professionista dovrà, comunque, a sua volta dimostrare:

• la conoscenza delle linee guida, il loro esame critico all'atto della scelta diagnostica o terapeutica, sia nell’ipotesi in cui si sia ad esse uniformato, sia quando se ne sia in concreto discostato

In ogni caso, la condotta del medico potrà essere apprezzata ai fini dell'affermazione, o meno, della riconducibilità delle complicanze del paziente ad un contegno evidentemente non conforme a quanto concretamente esigibile dal professionista.

A tal fine, occorrerà distinguere tra la condotta dell'anestesista nell'ambito di un intervento chirurgico routinario e un intervento eseguito in una situazione di urgenza valutando la complessità dei problemi diagnostici e terapeutici affrontato dal medico anestesista nonché il quadro patologico paziente e il comportamento degli altri medici intervenuti.

La Legge Gelli prevede espressamente che il Giudice, nel determinare il risarcimento del danno, debba tener conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria relativamente al rispetto da parte del professionista delle linee guida.

Per la liquidazione del danno, la disciplina legale richiama le tabelle di cui agli Artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni.

In attesa dell’attuazione dell’Art. 138 Cod. Ass. per le lesioni di non lieve entità (cd. macro permanenti) il riferimento è alle c.d. tabelle milanesi. 

In relazione alle lesioni c.d. micro permanenti (da 1 a 9 punti percentuali di menomazioni all’integrità psico-fisica) deve farsi riferimento ai valori di cui alle tabelle drichiamate dall’Art. 139 Cod. Ass..

La responsabilità della struttura, avendo natura contrattuale, comporta l’applicazione del relativo termine di prescrizione decennale. 

Per l’esercente la professione sanitaria, che risponde nei confronti del paziente a titolo di responsabilità extracontrattuale, invece, il termine prescrizionale è di cinque anni.

L’Art. 8 della Legge Gelli relativo al tentativo obbligatorio di conciliazione ha introdotto, in via alternativa e quale condizione di procedibilità dell’azione di responsabiltà sanitaria:

• la proposizione di un ricorso per consulenza tecnica preventiva ai sensi dell'Art. 696 bis Cod. Proc. Civ., in funzione conciliativa, dinanzi al giudice competente
• ovvero, l’esperimento del procedimento di mediazione ex Art. 5, comma 1 bis, D.lgs. 4 Marzo 2010, n. 28.

L'Avvocato Francesco Massaro si occupa da anni dei casi di malasanità ed ha una conoscenza approfondita della responsabilità medica nonché dei connessi aspetti risarcitori, patrimoniali e non, a tutela della vittima primaria e delle vittime secondarie (solitamente i familiari conviventi).

L'esperienza maturata negli anni consente di analizzare a fondo la responsabilità delle strutture e degli operatori sanitari.

Una valutazione completa della fattispecie richiede, infatti, la conoscenza, oltre che degli aspetti principali della responsabilità civile delle strutture e degli esercenti la professione sanitaria, anche dei seguenti profili:

• la determinazione e la quantificazione dei danni risarcibili;
• la funzione medico legale nei casi di malpractice in argomento;
• le linee guida;
• le buone pratiche clinico – assistenziali;
• i nuovi presidi di sicurezza;
• le possibilità offerte dal tentativo di conciliazione e dal procedimento di mediazione.

Inoltre, a seguito dell'approvazione della Legge n° 24/2017 (cd. Legge Gelli) è stato introdotto l'obbligo assicurativo per gli operatori e per le strutture, pubbliche e private.

Sul punto, ad Aprile 2019 non risultano essere stati ancora approvati i decreti attuativi dell’assicurazione obbligatoria e, pertanto, allo stato non è ancora consentita l’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia che assicura la responsabilità civile delle strutture ospedaliere e degli operatori sanitari.

La mancata attuazione della disciplina assicurativa obbligatoria in materia sanitaria, oltre a privare i danneggiati della possibilità di agire direttamente nei confronti dell’assicurazione dell'Azienda Sanitaria, continua a gravarli della necessità di adire l'autorità giudiziaria nei modi ordinari anche nei casi più pacifici ed evidenti di responsabilità medica.

I tempi legati alla decisione dei giudizi riguardanti la responsabilià medica, come poc'anzi anticipato, sono legati al normale procedimento contenzioso avanti l'autorità giudiziaria.

Ciò precisato, in attesa dell’approvazione della disciplina attuativa dell’assicurazione obbligatoria, si rende ancor più importante, in ogni caso, affrontare i casi di responsabilità sanitaria avendo una conoscenza approfondita della materia, avvalendosi anche di medici legali quali consulenti tecnici di fiducia.

La consulenza tecnica di parte risulta essere spesso necessaria per poter intervenire seriamente e incisivamente a favore dei danneggiati, consentendo loro una maggiore completezza e certezza nella determinazione del valore economico dei singoli pregiudizi.

Si riportano nel presente paragrafo le domande più frequenti poste dagli Assistiti nei casi di responsabilità medica.

• Cosa deve fare il paziente per verificare la sussistenza di un errore medico?

Il paziente che nutra il sospetto di essere stato vittima di un errore medico, nell’immediato deve richiedere, anche per il tramite dell’avvocato, copia integrale della propria cartella clinica allo scopo poterla sottoporre ad una valutazione medico legale.

• Il soggetto vittima di errore medico cosa deve dimostrare? 

Nell’ipotesi in cui il paziente agisca nei confronti della struttura deve allegare solo l’avvenuta erogazione della prestazione sanitaria e il danno ad essa riconducibile.

Nel caso in cui, invece, l’azione del danneggiato sia diretta nei confronti del medico, oltre ai suddetti elementi il paziente dovrà allegare e provare anche l’errore tecnico commesso dal medico, dimostrare l’entità del danno derivante da tale errore medico e, soprattutto, la colpevolezza della condotta del medico.

• In caso di esito negativo delle trattative stragiudiziali è possibile adire direttamente l’Autorità giudiziaria?

Il danneggiato può adire l’autorità giudiziaria solo dopo aver esperito o il tentativo obbligatorio di conciliazione o il procedimento di mediazione, condizioni di procedibilità dell'azione espressamente richiamate dall’Articolo 8 della Legge Gelli.

• Entro quando si prescrive il diritto al risarcimento del danno?

La responsabilità della struttura sanitaria è soggetta al termine di prescrizione decennale (per il decorso del termine bisogna considerare le circostanze del caso concrete legate al manifestarsi del danno). 

Nei confronti del medico che risponde nei confronti del paziente a titolo di responsabilità extracontrattuale, invece, il termine prescrizionale è di cinque anni.

Le informazioni contenute in questa sezione di approfondimento sono aggiornate al 07 Maggio 2019

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